在专利法领域，则在可专利的发明与不可专利的发现之间做出了区分。
法治说到底是解决社会纠纷、进行社会治理的工具或技术,法治作为一种现代治理术已经深深地镶嵌在国家治理之中。恰恰是这个理赋予人们在乡村社会乃至整个国家中的行为正当性。
然而,这种综合并不一定意味着法律批判运动的结束,反而需要在重建法律多元主义的基础上,重构中国人的精神生活,从而将批判法律理论推进到新的时代。尽管梁治平和苏力秉持的理论立场和理论路径有所不同,但他们开创的批判法律运动从一开始就建立在这种后现代解构主义立场上。如果说秋菊是一个维权先锋,那么她要维护的,并不是什么她或她丈夫的个人权利,而是一种普遍的生育的权利,一种对于生殖的古老信仰:破坏生殖是最大的犯罪。苏力的理论是后现代的,而他的理论主张却是现代性的。批判法律运动的衰退似乎证明了法律现代化理论及其预设的变法模式或超前立法的正当性。
这是这个民族之所以生生不息、无法从总体上消灭的真正原因。这两种不同刊物的不同学术规范要求决定了两篇文章的不同写作风格。这倒不是因为老黑格尔说过,理论的猫头鹰要到傍晚才起飞,而是因为法治(换掉苏力的一个字)只能是全体人民社会生活,包括他们的斗争、失败、压迫和解放的产物。
[34]参见(美)罗蒂：《筑就我们的国家：20世纪美国左派思想》，黄宗英译，三联书店2006年版。〔67〕自然法概念在西方理论传统中已经丧失了批判力量而走向衰亡,由此自然法与实定法的二元对立变成了道德与法律关系的技术性问题。一种理解以努斯鲍姆的主张为代表,她希望恢复文学的公共政治功能,从而通过文学的力量来矫正理性化的铁牢笼带来的人的物化或异化的弊端,这就意味着我们在法律理性化所推动的程序正义基础上,要借助文学的力量来探求一种更符合人的情感想象的诗性正义。因此,道路通向城市并不意味着城市比乡村更美好,而是技术化的发展导致生活方式改变,一种生活方式挤压并淘汰另一种生活方式。
〔62〕在赵晓力看来,这种信念背后乃是对于生殖的古老信仰: 显然,秋菊相信一种生命力的原始观念。唯有如此深入到词背后的物,才能真正揭示为什么词与物出现分离,这种分离与词本身没有关系,而是与背后的物有关。
而在波斯纳看来,努斯鲍姆提出的重建法律与文学的关系实际上涉及到第三个问题域通过(through)文学的法律,即对法律人进行文学教育,让法律人拥有细腻的、丰富的情感,从而在司法过程中平衡冰冷理性化的力量,增加情感和诗性的成分。这种幻想首先就体现在苏力着眼于秋菊的困惑,从而将中国乡村社会的习惯法想象为自成一体的法律体系,它有自己的权利界定和话语体系,有自己的纠纷解决方式,从而与国家法体系一样,构成了法律多元主义的格局。〔3〕其中第一篇文章成为苏力的成名作《法治及其本土资源》的书名,以至于苏力常常被看作是本土资源派。[52]冯象：法学三十年：重新出发，载冯象：《信与忘：约伯福音及其他》，三联书店2012年版，第191-203页。
由于人的有限理性,若立法不受到这种自生自发秩序的约束,则完全有可能走向自由秩序的反面,这恰恰是变法思想及唯理主义哲学思想面临的问题。所以打击这个具体身体无非是破坏普遍劳动力,法律重视肋骨的伤,因为是肋骨的伤让庆来气短,干不了重活。也许正是预见到了这种现实的后果,法律现代化理论的支持者很少在理论上认真回应批判法律理论。而赵晓力十年之后从要命的地方切入中国文化传统和中国人的生存意义,无疑回应了梁治平的文化解释问题意识,接续了中国法律领域的文化保守主义命题。
文学在此不过是法律人需要用法律理论的解剖刀进行解剖的对象,文学故事反而变成了缺乏鲜活生命力量的被动材料。吴飞：当代中国婚姻的价值缺位,《文化纵横》2011年第1期，第35-38页。
这篇论文本身就是这种文学修辞的一个典范,从文章开头到每个段落的标题乃至行文节奏和情绪控制,都展现出这种风格。如果说知识分子比普通百姓看得更为深远,正是因为他们看到了法治背后的更深的生活方式。
法治不是一个理论问题,不是一个科学真理问题,不是一种形而上学的普遍价值,而是一种实践经验的问题,是合适与不合适的问题。织女星文明用一个科幻故事讲述了一个高级文明与人类文明之间的故事。在这场运动所推动的法律现代化理论看来,和欧洲现代法治进程的历史相比较,中国法律现代化及其背后的社会政治运动无疑是一场迟到的补课(更为委婉的表达是社会主义初级阶段)。这种法治的背后乃是资本主义,而资产主义从一开始就是全球的。邓正来将上述理论概括为现代化范式，参见邓正来，见前注[4]，第59-123页。在这个意义上,苏力对法治的立场和态度或许更像托克维尔对民主的立场和态度,如果法治是中国市场经济发展必须推动的不可避免的生活方式选择,那么我们如何尽可能享受法治带来的好处,同时避免为法治可能的破坏性付出高昂的代价呢?〔28〕 苏力之所以能将后现代主义与现代主义的矛盾巧妙地融合在一起,就在于他的心目中潜藏着西方与中国的对立,用后现代理论来解构和摧毁西方中心主义的法治理论,从而捍卫中国法治道路的正当性。
在变法、法治建设及其本土资源秋菊的困惑等论文中,苏力不止一次提到哈耶克的有限理性,并用这个概念来批判国家立法的变法模式。〔68〕在美国,这个问题就变成司法审查的问题。
香火这个词来源于承担着延续家庭生命责任的儿孙每逢节日给祖先上坟祭奠采用的上香和烧纸,由此也就代表子孙后代生命的延续。〔24〕正是在对法律现代化理论的批判中,苏力建构起权利所代表的国家法与说法所代表的民间习惯法的法律多元主义,而这种理论恰恰与整个20世纪九十年代中国社会科学理论中流行的国家与社会理论范式相契合。
由此,我们所关心的中国就只剩下物实践经验制度,而不可能有任何关于美好生活的追求。在批判法律运动中,几乎没有人试图从历史法学派乃至自然法学派的思想中汲取批判国家法背后的法律实证主义思想的理论营养。
这样的解构和批判实际上非常类似于波斯纳对努斯鲍姆的批判。这些批判法律理论的路径有所不同,但都共同指向了中国法治建设中的法律移植特性。这种批判实际上构成了19世纪以来西方浪漫主义和历史主义对18世纪启蒙思想的批判。它既是哲学的,因为它始终是人文主义的、理性主义的、世俗主义的,但它又是神学的,因为它始终关注着生前死后、轮回与再生。
本文通过一个学术研究的个案初步梳理批判法律理论的谱系,一方面可以看作是对中国法学发展四十周年的纪念,另一方面也可以看作是在新的历史时代重新激活法律批判理论,从而开辟新的现代法治发展道路,并期待建构新的法治发展模式。正是由于苏力所采用的后现代理论本身面临内在难题,我们才能理解在苏力理论基础上,冯象和赵晓力后来发展出来的批判理论路向。
在秋菊与村长分享的这个意义世界中,秋菊丈夫的这句话实际上包含着宗教意义上的恶毒诅咒,甚至比基督教中下地狱这样的诅咒更为恶毒。相比之下,秋菊的困惑和山杠爷的悲剧不过是一篇评论,文章结构比较松散,学理论述也并不严密,甚至有很多漏洞。
顾骏：司法解释与生活逻辑的背离,《文化纵横》2011年第1期，第39-44页。〔64〕如果用赵晓力在文章结尾借助电影片头唱曲所展现的理论意涵来说,历史中生成的生生不息的自然法才是永恒的,而通过意志而从西方移植的法律不过是暂时的。
侯猛：社科法学的传统与挑战,《法商研究》2014年第5期，第74-80页。[2]参见苏力：秋菊的困惑和山杠爷的悲剧, 《东方》1996年第3期。秋菊的说法植根于中国乡村社会生活是地方性的,而所谓普适性权利根植于商业城市中布尔乔亚的生活方式也是地方性的。奇怪的是,在我们这个以马克思主义为正统的社会中恰恰普遍遗忘了这一点,也许这恰恰是人们内心所期待的,故而他们自然欢欣鼓舞地拥抱这种遮蔽了阶级面目的权利主义法治。
......将来法治建成———我想这要不了太久,不过是资本帝国新设一路行省而已,不是什么了不起的功业。正是在这个意义上,我们才能真正理解西方文化左派的实质。
他虽然借助后现代的解构主义的方法来解构普适主义的权利法治观,但他最基本的理论主张乃是实用主义、经验主义和功能主义。[54]凌斌就试图从政法传统的角度出发，对《秋菊打官司》这部电影进行了重新解读，参见凌斌：《法治的中国道路》，北京大学出版社2013年版，第139-183页。
之所以说是两个批判的高峰,就在于他们是从不同的价值和精神层面上对中国朝向西方现代性道路展开的批判。[46]冯象，见前注[40]，第55页。
